Depuis l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le Code du travail (article L 1235-3) prévoit un plafond d’indemnisation en cas de licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse). Ce plafond, humainement, socialement et juridiquement contestable commence à être écarté par plusieurs conseils de prud’hommes.
Cette disposition du Code du travail est critiquable à plusieurs titres :

– elle ne permet pas au salarié injuste- ment licencié d’obtenir la réparation intégrale de ses préjudices (matériels, moraux, etc.) ;
– elle empêche le juge judiciaire d’exercer sa fonction.
Cette disposition « légale » du Code du travail est contraire à plusieurs textes conventionnels internationaux ratifiés par la France, qui s’intègrent dans l’ordre juridique interne (Constitution, article 55).

Ces textes sont : la Charte sociale européenne révisée (adoptée en 1961 par le Conseil de l’Europe et révisée en 1996) et la Convention n° 158 de l’Oit (adoptée en 1982).

Conseil de l’Europe

La Charte sociale européenne révisée, telle qu’elle est interprétée par le Comité européen des droits sociaux (du Conseil de l’Europe, de Strasbourg) prévoit :

Article 24 – Droit à la protection en cas de licenciement

En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître :

1. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ;
2. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.
À cette fin, les parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable a un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial.


Ce texte a fait l’objet d’une décision du Comité européen des droits sociaux (Conseil de l’Europe, Strasbourg) du 8 septembre 2016, notifiée à la Finlande le 31 janvier 2017, selon laquelle « en vertu de la Charte, les salariés licenciés sans motif valable doivent obtenir une indemnisation ou toute autre réparation appropriée ».

Les mécanismes d’indemnisation sont réputés appropriés lorsqu’ils prévoient :
– le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l’organe de recours ;
– la possibilité de réintégration ;

– des indemnités d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime.


Autre rappel du Comité : « Tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rap- port avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives est en principe, contraire à la Charte. » Toutefois, en cas de plafonnement des indemnités accordées en compensation du préjudice matériel, la victime doit pouvoir demander réparation pour le préjudice moral subi par d’autres voies de droit (par exemple, la législation antidiscriminatoire) (Conclusions 2012, Slovénie). En ce qui concerne l’allégation selon laquelle la Finlande est en violation de l’article 24 de la Charte au motif que la loi relative aux contrats de travail prévoit un plafonnement de l’indemnisation pouvant être accordée en cas de licenciement abusif, le Comité rappelle avoir constaté, dans ses Conclusions 2008, que la situation de la Finlande n’était pas conforme à cette disposition de la Charte au motif que l’indemnisation accordée en cas de licenciement abusif était plafonnée à 24 mois de salaire. Toutefois, dans ses conclusions suivantes (Conclusions 2012), il a noté que dans certains cas de licenciement abusif, une indemnisation pouvait égale- ment être accordée sur le fondement de la loi relative à la responsabilité civile, et a demandé des informations sur des cas dans lesquels un salarié avait pu obtenir une indemnisation pour licenciement abusif sur le fondement de la loi relative à la responsabilité civile. Dans l’attente, il a jugé la situation conforme à l’article 24 de la Charte (Conclusions 2012, Finlande). La Finnish Society of Social Rights sou- tient que la loi relative à la responsabilité civile s’applique uniquement dans l’hypothèse où le salarié a subi des atteintes ou un préjudice grave.
Le gouvernement finlandais affirme que les salariés peuvent, outre sur le fondement de la loi relative au contrat de travail, demander à être indemnisés sur le fonde- ment de la loi sur la non-discrimination et de la loi relative à l’égalité entre les femmes et les hommes. Le Comité relève néanmoins que seules les personnes qui ont été licenciées pour des motifs discriminatoires peuvent demander réparation sur le fondement de ces textes législatifs. Si le licenciement abusif ne comporte pas d’élément discriminatoire, il n’est pas possible de demander réparation sur le fondement de ces lois.

Le Comité considère que dans certains cas de licenciement abusif, l’octroi d’indemnisation à hauteur de 24 mois prévue par la loi relative au contrat de travail peut ne pas suffire pour compenser les pertes et le préjudice subis.
Le gouvernement finlandais souligne que les salariés victimes d’un licenciement abusif peuvent également demander réparation sur le fondement de la loi relative à la responsabilité civile.
Le Comité relève également que le gouvernement finlandais n’a pas fourni, dans son mémoire sur le bien-fondé, d’exemples d’affaires dans lesquelles une indemnisation aurait été accordée pour licenciement abusif sur le fondement de la loi relative à la responsabilité civile. Dans son 11e rapport présenté dans le cadre de la procédure des rapports, le gouvernement cite un arrêt de la cour d’appel d’Helsinki confirmant la décision d’un tribunal de district qui avait accordé, dans une affaire de licenciement discriminatoire, une indemnisation sur le fondement de la loi relative à la responsabilité civile, alors que la réparation avait également été demandée sur le fondement de la loi relative aux contrats de travail et au titre de la loi sur la non-discrimination. Le Comité note que cette affaire concernait un licenciement discriminatoire. Le Comité note que la loi relative à la responsabilité civile ne s’applique pas à toutes les situations de licenciement abusif, et peut n’être applicable que dans des situations particulières. Il relève notamment que la loi relative à la responsabilité civile ne s’applique pas, sauf disposition contraire, à la responsabilité contractuelle ou à la responsabilité régie par une loi différente.

Le Comité estime que la loi relative à la responsabilité civile ne constitue pas une voie de droit alternative ouverte aux victimes de licenciement abusif ne présentant pas de lien avec la discrimination. Le Comité considère que le plafonnement de l’indemnisation prévu par la loi relative au contrat de travail peut laisser subsister des situations dans lesquelles l’indemnisation accordée ne couvre pas le préjudice subi. En outre, il ne peut conclure que des voies de droit alternatives sont prévues pour constituer un recours dans de telles situations.

En conséquence, le Comité dit qu’il y a violation de l’article 24.
L’incompatibilité des dispositions de l’ordonnance (le plafonnement de l’indemnisation) avec la Charte, au regard de cette décision, avait été signalée par plusieurs juristes du travail : Michel Miné dans Le Grand Livre du droit du travail en pratique (29e édition, Eyrolles, 2018, pages 253-254) et Jean Mouly dans son article « Le plafonnement des indemnités de licenciement injustifié devant le comité européen des droits sociaux » (Droit social n°9, septembre 2017). L’argumentaire est repris par des avocats devant les conseils de prud’hommes.

Organisation internationale du travail

La Convention n° 158 de l’Oit, concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur (le licenciement) prévoit dans sa section C (procédure de recours contre le licenciement) :

Article 8

Un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement injustifiée aura le droit de recourir contre cette mesure devant un organisme impartial tel qu’un tribunal, un tribunal du travail, une commission d’arbitrage ou un arbitre.

Article 10

Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. »

Le juge judiciaire, notamment le conseil de prud’hommes, doit veiller au respect de ces dispositions conventionnelles.

Par un jugement du 13 décembre 2018, le conseil des prud’hommes de Troyes (section activités diverses) a jugé ce barème, avec son plafond d’indemnisation, contraire à plusieurs textes internationaux. Selon le juge, les barèmes sont « inconventionnels » et par conséquent non applicables.
Le juge du contrat a donc écarté ce barème de la solution du litige et il a condamné l’employeur à indemniser le salarié au-delà du barème légal prévu par l’ordonnance.

Après le conseil de prud’hommes de Troyes puis celui d’Amiens (le 19 décembre), celui de Lyon (le 21 décembre, puis le 7 janvier) a également écarté le barème d’indemnisation institué par l’ordonnance.

Cette solution judiciaire mérite l’approbation, notamment sur le plan juridique. Elle rappelle d’autres affaires – notamment les affaires du contrat nouvelles embauches, des forfaits-jours et des périodes d’astreintes. À suivre !