On sait que depuis la loi Aubry II,    les    cadres    « qui    disposent    d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif ap- plicable    au    sein    de    l’ atelier ,    du service ou de l’équipe auquel ils sont    intégrés »    peuvent    être    soumis à un décompte annuel du temps de travail en jours, sans référence horaire.

Ce dispositif a été    étendu    aux    « salariés    dont    la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées » (article L.3121-43 du Code du tra- vail).

L’État    français    a    été    condamné à plusieurs reprises pour viola- tion de la Charte sociale européenne, ce dispositif conduisant le salarié à dépasser les durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires (pour un exposé détaillé concernant les forfaits après la loi du 20 août 2008 et la nou- velle « réclamation collective » déposée par la CGT pour violation de la Charte, voir le numéro 23, octobre 2008, du Droit en liberté et son supplément).

Ces condamnations n’entraînent pas d’effet immédiat. En revanche, elles pourraient être utilisées devant un juge français pour déclarer illicites les dispositions concernant le forfait en jours. En attendant que l’occasion de donner son avis se présente (elle ne peut soulever d’office une telle question si elle ne lui est pas posée explicitement), la Cour de cassation a multiplié les rappels à l’ordre concernant les modalités de mise en œuvre des conventions de forfait.

Un    arrêt    du    26    octobre    2010 (pourvoi n°08-41569) rappelle que toute convention individuelle de forfait, que la base soit hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, nécessite un accord du salarié faisant l’objet d’un écrit. Dans cette espèce, elle approuve la cour d’appel « qui a constaté que le salarié avait refusé de signer l’avenant l’assujettissant à un for- fait de 217 jours par année civile et qui a estimé que la signature apposée par le salarié sur une note de service ne pouvait valoir acceptation de sa part de la convention de forfait » et en avait déduit l’absence de convention de forfait, entraînant le paiement des heures supplémentaires réclamées par le salarié.

Les faits jugés étaient antérieurs à la loi du 20 août 2008 (volet «temps de travail») et donc les articles visés par la Cour ont été modifiés. La jurisprudence reste cependant valable. La nouvelle référence est l’article L.3121-40 («  La    conclusion    d’ une    convention individuelle de forfait requiert l’ accord    du    salarié.    La    conven- tion est établie par écrit »).

Un arrêt plus ancien (Cass. soc.23 septembre 2009, pourvoi n°08- 41377) se prononce sur la charge de la preuve en cas de contestation sur le nombre de jours travaillés par un salarié soumis au forfait en jours. La cour d’appel avait rejeté sa demande d’indemnisation pour les jours travaillés au-delà des 215 prévus au forfait, en    énonçant    « qu’il    n’apporte    pas la preuve qui lui incombe de ce qu’il a travaillé au delà du temps prévu » et « que dans les déplacements effectués, il disposait de temps pour s’organiser et jouissait d’une latitude certaine à son retour dans la fixation de ses congés ».    

Cette    décision    est    censurée par la Cour de cassation, qui applique au forfait en jours les dispositions de l’article L.3171-4 du Code du travail concernant les litiges sur les heures supplémentaires :    « en    cas    de    litige    relatif    à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans    le    cadre    d’ une    convention de forfait jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effec- tivement    travaillés    par    le    salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; ainsi    la    preuve    n’ incombe    spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir ».